Le divorce "amiable" ou divorce par consentement mutuel est un accord sur le divorce, pris entre les époux et "enregistré" chez un notaire.
Chaque époux doit obligatoirement avoir choisi son propre avocat. C’est une matière où l’avocat est en effet obligatoire.
Pour un divorce par consentement mutuel, il faut donc 2 époux parfaitement d'accords sur le principe même du divorce et sur toutes ses conséquences (enfants, prestation compensatoire, pension alimentaire etc…), 2 avocats et 1 notaire.
Les époux ne peuvent pas divorcer par consentement mutuel s’ils n’ont pas liquidé leur régime matrimonial. Dans ce type de divorce, la liquidation du régime matrimonial est obligatoire. (C’est une exception car ce n’est pas le cas pour les autres divorces dits « contentieux ».)
Si les époux sont mariés sous un régime matrimonial rendant commun tout ou partie de leur patrimoine (communauté réduite aux acquêts (mariage sans contrat), participation aux acquêts, communauté universelle) et que ce patrimoine est en partie immobilier, c’est un notaire qui devra procéder à la liquidation de ce régime.
On appelle cela une liquidation notariée du régime matrimonial.
Lorsque les époux n’ont pas ensemble de patrimoine immobilier, il suffit de lister les biens mobiliers communs dans leur projet de convention puis d’indiquer leur répartition. (Attribution de la voiture à Madame avec une compensation financière pour Monsieur, par exemple, etc…)
Les époux ont toujours le choix de recourir à un notaire pour faire liquider leur régime matrimonial même s’ils n’ont pas de patrimoine immobilier commun. (Il arrive que des époux recourent à un notaire en présence de valeurs mobilières (actions ou actifs financiers).)
Les étapes du divorce par consentement mutuel
Les étapes du divorce par consentement mutuel sans liquidation notariée sont identiques à l’exception de la rédaction et de la signature de l’état liquidatif du régime matrimonial qui n’a pas lieu d’être dans ce cas.
La rédaction par les avocats d'un projet de convention de divorce
L'élaboration de cette convention se fait par le biais de discussions entre avocats. La toute première étape est donc la prise de contact entre avocats.
L'avocat de celui des époux qui prend l'initiative du divorce, écrit à l'autre époux pour connaître le nom de son avocat ou demander à ce dernier de rentrer directement en contact avec lui. Chaque avocat réfère ensuite à son client de la teneur de leurs échanges pour trouver un accord.
Les informations à donner et les justificatifs à fournir aux avocats pour la rédaction du projet de convention de divorce
Chaque avocat doit recueillir auprès de son client les éléments relatifs à l’état civil de la famille. La preuve de l’information donnée à l’enfant (ou aux enfants) du couple de pouvoir être entendu par un juge et les modalités de calcul d’une éventuelle prestation compensatoire.
Tous ces éléments doivent être contenus dans la convention de divorce, à peine de nullité.
Les actes d’état civil
C'est au stade de la rédaction du projet de convention de divorce que les époux fournissent à leurs avocats la copie de leur pièce d'identité, la copie intégrale de leur acte de mariage et celle de leurs actes de naissance et la copie intégrale de l'acte de naissance de leurs enfants.
Les actes d’état civil doivent être récents et datés de moins de 3 mois au jour de la signature de la convention définitive de divorce.
Seuls les enfants issus de l’union des époux, et non d’un premier lit, sont pris en compte pour le divorce.
Le formulaire article 388-1 du code civil
Concernant l’enfant des époux qui est mineur et capable de discernement, celui-ci bénéficie de la possibilité d’être entendu par un juge et d’être assisté de son propre avocat ou d’une autre personne de son choix.
Il n’y a pas d’âge légal minimum du discernement. Le discernement est apprécié subjectivement par les parents en fonction notamment de la maturité de leur enfant, de son degré de compréhension de la situation et de sa capacité à exprimer son avis.
L’enfant doit obligatoirement être informé de ses droits, à peine de nullité du divorce.
Il en bénéficie jusqu’au dépôt de la convention de divorce définitive au rang des minutes du notaire.
La preuve de cette information prend la forme d’un formulaire qui sera annexé au projet de convention de divorce.
Si l’enfant manifeste son souhait d’être entendu par un juge, le divorce par consentement mutuel demeure possible mais il faudra alors procéder à un divorce par consentement mutuel judiciaire, soit un divorce prenant la forme d’une convention homologuée par le Juge aux Affaires Familiales et donnant lieu à un jugement de divorce.
Si l’enfant (ou les enfants) n’a pas de capacité de discernement, il n’est pas besoin de les informer de leur droit à être entendu et cela doit être mentionné dans le projet de convention de divorce.
L’attestation sur l’honneur de chaque époux relative à leurs revenus, charges et patrimoines respectifs
Pour calculer l’éventuel prestation compensatoire due par un époux, l’avocat de chaque époux interrogera son client sur ses revenus, ses charges et son patrimoine.
Chaque époux signe une attestation sur l’honneur conforme aux exigences de l’article 272 du code civil qui reprendra l’ensemble de ces éléments. Cette attestation sera annexée au projet de convention de divorce.
Les informations relatives aux revenus, charges et patrimoines des époux sont aussi reprises et listées dans le projet de convention de divorce afin de démontrer la nécessité du versement d’une prestation compensatoire ou, à l’inverse, s’il n’y a pas lieu à ce versement.
NB: Le versement d’une prestation compensatoire vise à compenser la disparité que crée la rupture du mariage dans les conditions de vie respectives des ex-époux. (Article 270 du code civil)
La rédaction par le notaire (saisi du dossier par les époux) d'un projet d'état liquidatif de régime matrimonial
Le notaire demande aux deux époux, directement ou en passant par leurs avocats, les documents qui lui permettront de rédiger son projet.
Quand un accord sur la liquidation a été trouvé entre les époux, le notaire l’entérine dans son projet d’état liquidatif.
Un rendez-vous est fixé à son Étude pour la signature de l’état liquidatif définitif. L’état liquidatif définitif peut être signé à tout moment jusqu’à la signature de la convention de divorce.
Projet de convention de divorce envoyé en LRAR aux époux par leurs avocats
Quand un accord est trouvé sur le projet de convention de divorce, chaque avocat envoie le projet de convention de divorce à son client qui bénéficie d’un délai de réflexion de 15 jours à partir de la réception du projet. (Plus exactement, ce délai court à compter du jour où le second époux a reçu la convention.)
Ce délai doit être respecté sous peine de nullité de la convention.
Afin d’assurer la date du point de départ du délai de réflexion, la loi impose l’envoi du projet en lettre recommandée avec accusé de réception.
La signature de la convention définitive de divorce
Soit l’état liquidatif est déjà signé et les époux prennent rendez-vous au Cabinet de l’un ou de l’autre de leurs avocats pour signer la convention définitive de divorce, à l’issue du délai de réflexion. (Les époux qui ne possèdent pas de biens immobiliers en commun prennent également rendez-vous au Cabinet de l’un ou l’autre avocat pour signer leur convention définitive.)
La convention de divorce doit obligatoirement être envoyée au notaire par l’un des avocats (soit par l’avocat le plus diligent soit par l’avocat désigné dans la convention pour effectuer cette tâche) dans le délai de 7 jours après la signature.
Soit l’état liquidatif n’a pas encore été signé et les époux ainsi que leurs avocats prennent rendez-vous chez le notaire pour signer l’état liquidatif définitif et la convention définitive de divorce, et ce, toujours après la fin du délai de réflexion.
La convention de divorce doit, toujours et dans tous les cas, être contresignée par les avocats.
L'état liquidatif définitif, qui est signé par le notaire et les époux, est annexé à la convention de divorce.
Le dépôt de la convention au rang des minutes de l'Office notarial
Le notaire dépose la convention de divorce signée au rang de ses minutes et donne aux avocats une attestation de de ce dépôt.
Le notaire dispose d’un délai de 15 jours pour déposer la convention à compter de sa réception où à compter de la date à laquelle la convention a été signée à son Étude.
C’est le dépôt qui date le divorce. C’est cette date qui sera retranscrite sur l’acte de mariage et les actes de naissance.
Toutefois – attention – cette date ne doit pas être confondue avec la date des «effets du divorce».
Transcription du divorce sur l'acte de mariage des ex-époux
La transcription du divorce est l’apposition sur l'acte de mariage d'une mention marginale indiquant que les époux sont divorcés.
C'est à l'avocat de l'un ou de l'autre des ex-époux de faire procéder à cette transcription. Concrètement, l’avocat de l’un des époux envoie à la Mairie du mariage l’attestation de dépôt du notaire. La convention peut indiquer quel est avocat qui est en charge de cette mission.
La Mairie de mariage, quant à elle, doit transmettre l’information aux Mairies de naissance des ex-époux pour inscrire le divorce sur leurs actes de naissance respectifs.
On peut commander les différents actes (mariage, naissance) environ un mois après l’envoi de l’attestation pour vérifier que toutes les diligences ont bien été effectuées.
Quant un époux divorcé n’a pas la nationalité française, c’est à lui (ou à son avocat) de procéder à la transcription du divorce auprès des autorités de l’Etat dont il a la nationalité.
Textes de référence :
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